建筑企业境外机构合规设立研究
中国丝路通，是全球第一家基于微信系统的大型投融资并购项目交流平台，它提供了强大的项目发布与搜索功能、强大的会员通讯录功能，解决了留项目——项目信息驻留问题，留人——群友流动性大问题。
境外机构设立是建筑企业走出国门承揽项目的第一步，能否走好这关键的第一步直接影响到建筑企业的境外项目利润、劳工签证办理、税收缴纳和经营范围。高效合规的设立境外机构对于建筑企业具有重大意义。此文主要从我国建筑企业目前设立境外机构现状和存在的问题入手，在某建筑企业的境外机构设立实践的基础上，总结分析建筑企业境外机构设立的原则、设立时机、境外机构类型、设立各种境外机构的利弊分析，同时列举了具体国别设立境外机构的实务案例，对于建筑企业境外机构设立具有一定的指导意义，有助于一带一路政策下中国建筑企业更好的走出去。
壹
建筑企业境外机构设立现状与存在问题
目前中国建筑企业走出国门，设立境外机构的现状和主要问题是：设立较随意，没有充分调研论证；没有从税收筹划角度统筹境外机构设立；建筑企业对于已经设立境外机构管生不管死，重生不重养；不重视境外子公司的公司治理，股本、章程、议事程序、档案及记录均存在法律瑕疵；境外子公司股份由私人代持，股权结构不规范、未及时办理代持股手续；境外子公司高管，如股东代表、董事、监事等不清楚自身的权利义务，怠于履责，名不副实；境外子公司关键人员配备不齐，特别是财务人员；境外子公司管理层实质上行政受控导致“刺破公司面纱”，使有限公司变无限公司，有限责任变连带责任；境外子公司设立后一直没有正式运营，从境内产权管理、外汇登记、境内外财务管理、税收等方面都存在严重不合规情形，给企业带来监管上的风险。
贰
建筑企业境外机构类型及基本情况
企业进入国别市场的路径多种多样，可根据不同需求加以选择，如下图：
就目前而言，中国建筑企业进入国别市场主要有三种路径，即代表处（等同于办事处）、分公司和子公司，它们的法律性质、合规要求、承担责任、机构名称与当地开户要求各有特点：
办事处是非法人机构，一般国家只允许办事处作为接待临时该国或巡回经过该国时母公司人员的居住歇脚地，仅仅扮演母公司对外的一个联络窗口，只能从事母公司经营范围下的业务联络及咨询服务，不可以直接从事经营性的活动。
代表处是非法人机构，代表母公司在国外的业务联络机构，不能进行直接盈利性的商业活动，不能签订任何购买、销售合同，也不能接受服务所得收入，可以开立账户并从事市场调查，传递信息，与客户保持联系的工作，无独立民事行为能力,由母公司承担全部法律责任。
分公司是非法人机构，相对于总公司具有录属法人、录属业务、录属责任的性质。分公司是总公司的一个机构，在法律上和经济上都没有独立性，没有独立的公司名称，分公司是可以进行经营性行为的分支机构，无独立民事行为能力,由母公司承担全部法律责任。
子公司能够独立承担民事责任，是独立法人，独立从事业务且独立承担责任。有自己的公司名称和公司章程、独立财产、资金，可以以自己的名义进行各类业务活动，有进行诉讼的权利，以授权资本为限对外承担有限责任。建筑企业的子公司按照控股比例和设立目的不同，通常有独资公司、（合资）控股公司、合资公司、项目公司等类型。独资公司是由母公司100%控股的子公司；合资公司是依据项目所在国法律规定设立的，境外投资者必须与当地自然人或法人合资持股承揽工程项目的公司，如在柬埔寨的项目涉及到其王国土地或土地权益时，非柬埔寨实体的自然人或法人合计最高持股比例不得超过49%；项目公司是为了项目的建设和生产经营而由项目发起人注册成立的独立经营并自负盈亏的经营实体，项目公司直接参与项目投资和项目管理，直接承担项目债务责任和项目风险。
叁
境外机构设立原则
考虑到建筑企业境外机构的管理现状，对于设立境外机构，建筑企业应秉持审慎原则，可设可不设则不设，没搞清楚情况则不设，有限责任公司设立从严管理，分公司设立根据项目需要，代表处设立根据区域公司需要。设立境外子公司属于中国规定的境外直接投资行为，如果以市场开发需求（尤其是新市场）优先，则需要对当地公司法、税法、政府采购法、投资法、工程承包法律环境进行深入调查，在没有切实可实施项目之前，注册当地子公司不是最优选项。
设立境外机构，建议先注册代表处，跟踪运作项目成功后，视当地法律、业主要求、管理需要再注册成立分公司（或子公司）。
境外机构类别 | 代表处（办事处） | 分公司 | 子公司 |
设立原因 | 项目开展前期阶段的市场调查、追踪项目、联络谈判。 | 1.区域公司经营工作需要。 2.享受总公司优惠税收政策，或规避红利税。 3.需依靠总公司资质。 | 1.根据当地法律必须设立子公司。 2.税收筹划需要。 3.需要设立防火墙以隔离风险。 4.资产转移。 |
存续期限 | 有限且需要到期延期 | 等同于总公司存续期 | 根据所在国公司法确定 |
雇用员工 | 可雇佣有限数目的本地或外籍员工，但总代表需母公司派驻 | 可雇佣本地或外籍员工 | 可雇佣本地或外籍员工，需有至少一名本地董事。 |
成本费用 | 入门门槛低，登记手续简单，费用较低 | 分公司运营费用比子公司略低 | 各个国家对注册资本有最低额要求，开办费及运营费用比分公司高 |
母公司控制方式 | 行政管控 | 行政管控 | 通过控股达到对股东会、董事会及监事会的控制，进而控制公司运作 |
业务范围 | 只能从事业务联络及咨询服务，不直接从事经营性的活动；履行市场调查，传递信息，与客户保持联系的职能。 | 经营范围完全等同于总公司的经营范围，或者是为总公司产品项目提供技术支持、技术服务、咨询服务 | 按照登记的营业范围开展业务 |
税收 | 办事处本身不可以从事经营，也就不会产生收入及所得税纳税行为。 | 在设立分公司的所在国被视为非居民纳税人。 分公司交付给总公司的利润通常不必缴纳预提税 | 可享受东道国税收优惠。 许多国家对子公司向母公司支付的股息征预提税。 |
除上述表格的内容外，代表处（办事处）不需要进行外部审计和年报提交，而分公司与子公司需要进行外部审计并提交工商年报（annual filing）；代表处（办事处）及分公司不需要进行国资产权登记以及外管局年度外汇存量权益登记，子公司需要进行相关登记。
肆
建设企业设立境外机构的国别法律法规
建筑企业在境外设立机构时，需要了解所在国的国别规范，例如按照泰国法律在泰国注册法人实体，具体形式有合伙企业、有限公司和大众有限公司等，根据泰国的《民商法典》，合资公司不是法人实体，但是根据《税法典》，合资公司在缴纳企业所得税时被视为单一实体。中国企业在泰国设立公司具有一定的股权限制：一是泰籍人或按照本法规定的非外国法人所持的股份不少于外国法人公司资本的40％ (除非有适当原因，商业部长根据内阁的批准可以放宽上述持股比例，但最低不得低于25％) ；二是泰国人所占的董事职位不少于2/5。
阿联酋相关法律规定，在阿联酋成立的所有公司51%以上的股份必须由阿联酋籍公民所有，以下情况除外：自由区内的公司可由外商100%所有；海合会成员国100%控股企业的商业活动；海合会成员国100%控股企业与阿联酋籍国民合作（海合会：海湾地区最主要的经济组织，包括阿联酋、阿曼、巴林、卡塔尔、科威特和沙特阿拉伯６国）；专业性公司可由外商100%所有。
在南非可以新设分支机构或设立当地工商，也可以入股、控股或收购当地企业。南非贸易工业部负责管理外国投资的主要政府部门，南非主要吸引外国投资的领域包括：采矿和选矿、可再生资源和能源、汽车、基础设施、石油天然气、信息通信技术、机场港口等交通枢纽项目、铁路公路等交通基础设施项目、农产品加工。南非对通过股票投资的外国企业，没有任何限制。但投资者要注意，在购买南非上市公司的股票进行投资时，需确认股票证书上要有由授权经销商注明的“非居民”字样，以便将来能往国外汇出股息等收益。投资者还应保留投入南非资金的记录。根据境外机构的分类不同，实行不同的税率。公司所得税综合税率约33%。外国公司在南所设分支或代表机构按33%税率纳税。虽然南非设立公司的类型多样，但是南非因为《黑人经济振兴法案》、《矿产和石油资源开发法》等法案的限制，对于南非不动产及矿业领域的本地成分要求非常严格，黑人经济振兴法案将本地成分作为政府和公共企业在采购、执照发放、优惠政策倾斜、公私合作、国有资产出售过程中的重要参数，直接影响企业竞标政府项目的结果，个别企业，如果达不到行业最低的BEE要求，如矿业要求企业最低黑人持有26%的股权，则无法申请获准相应的经营执照，其他行业也有相应的规范要求，这就要求建筑企业深入理解并适应南非各项法规政策、关注并及时建立应对方案，积极采取多元化的方法解决境外机构设立问题。
近年来，随着越来越多的建筑企业走出去，中国政府部门也加大了规范境外投资的法律力度，同时也大力推进了相关法律法规的执行力度，笔者整理了近年来政府部门出台的各项境外机构设立相关的法律法规，主要有国务院出台的《企业国有资产监督管理暂行条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，各部委出台的《境外投资管理办法》、《境外投资项目核准和备案管理办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《中央企业境外国资产监督管理暂行办法》、《中央企业境外投资监督管理办法》等，各项规章制度对于中央企业设立境外机构事项进行了严格细致的规定，形成了建设企业走出去航舰的指南针。
综上所述，建筑企业在境外设立机构时不仅需要了解当地的法律法规，同时需要根据企业自身的战略布局以及主营业务方向选择适合本企业实际发展的境外机构类型，慎重选择境外机构设立类型，走好一带一路建设的关键一步。
本期编辑：刘 强
文章很好，打赏犒劳作者一下
