深度｜设计总包后，施工整体分包，合法性变迁分析

其他 张戈  ·  126浏览  ·  0元打赏  ·  2020-07-24   ·   丝路英雄汇(丝路通)

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本文将主要对《管理办法》施行前后，设计单位参与工程总承包项目的建设工程资质条件问题及其规定进行比对分析，并对设计单位参与工程总承包项目的资质冲突与项目冲突、衔接及过渡等重要问题进行分析。
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引言

国家住建部、发展改革委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称：“《管理办法》”）已于2020年3月1日起施行。
界内普遍认为，《管理办法》对应分别聚焦了如下五大核心内容：
（一）明确工程总承包范围
（二）明确工程总承包项目发包和承包要求
（三）明确工程总承包单位条件
（四）明确工程总承包项目实施要求
（五）明确工程总承包单位的责任
相较其他几大核心内容而言，第（三）点“工程总承包单位条件”首当其冲更加牵动着广大工程总承包参与单位的心。之所以如此而言，根本原因在于，该核心内容确立了须同时具备匹配工程总承包项目“建设工程设计、施工双资质”的条件。
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设计单位参与工程总承包项目
的必要性及受“双资质”的影响
一）设计单位/设计资质的不可或缺性
《管理办法》将工程总承包定义为：“工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”。该定义同时对工程总承包模式主要确定为两类，即“工程设计、采购、施工”或者“设计、施工”。
其中，第一类“工程设计、采购、施工”模式即业内最常见、享有最流行简写语的“EPC——设计（Engineering）、采购(Procurement)、施工(Construction)”工程总承包模式。从工程总承包上述两类模式可看出，工程设计同工程施工一样，是其中的必要组成部分，对应的设计资质亦即不可或缺的工程总承包项目建设工程资质条件。
二）设计资质和施工资质的冲突
1.规范性文件关于工程总承包单位设计资质和施工资质的冲突
《管理办法》对于承接工程总承包项目的工程设计资质、施工资质要求已由“或”变为“和”，即已由“单资质”转变为“双资质”，《管理办法》施行前后对于工程资质的要求相比发生了重大转变。该条件规定的双资质要求，对于仅具有工程设计或施工单资质的企业影响重大。
2.工程总承包单位关于设计资质和施工资质的冲突
《管理办法》施行后，其对于承接工程总承包项目的建设工程设计资质、施工资质要求已由“单资质”转变为“双资质”，也即当前承接工程总承包项目的主体组织形式已降为设计单位与施工单位联合体、同时具备建设工程设计和施工资质的双资质单位两种。
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工程总承包设计单位施工整体分包

或称转包的合法性变迁

“非法转包——转包行为自始非法”、“违法分包——未经发承包双方约定的专业分包违法”系我国建设工程法律法规确立的效力性强制原则。
参与工程总承包项目的相关单位普遍存在资质缺失、经验缺乏等不足，特别是广大设计单位，受我国经济制度、历史原因、设立时的单位性质问题等影响，大部分均致力于推进工程设计技术与能力方面的建设，较少存在关注工程施工技术及能力方面的发展，对应导致广大设计单位仅具有建设工程设计资质而不具备施工资质的“设计单资质”情形。
在仅具备设计单资质的条件下，设计单位参与工程总承包项目将不可避免地涉及施工整体分包或称转包的问题。
一）转包自始非法系建设工程行业法律法规等规范性文件确立的原则
1997年11月，作为建设工程行业基本法的《建筑法》新颁布之时即已确立转包非法、“未经约定”分包违法的基本原则；2000年1月，作为建设工程行业基本行政法规的《建设工程质量管理条例》新颁布之时，业已对禁止转包、违法分包做出了原则性的规定，同时，该法规还对建筑业专有名词的转包、违法分包以及肢解发包的含义做了释明。
2004年，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对法院如何在司法实践中处理建设工程施工合同非法转包与违法分包等问题提供了适用法律的标准及裁判的尺度。
二）工程总承包涉及转包自始非法原则的融合与例外
1.工程总承包涉及转包自始非法原则的融合
关于工程总承包施工整体分包或称转包的合法性问题，事实上，在《建筑法》颁布施行前即已明确。
原建设部于 1992年04月03日印发颁布施行的《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）中即已存在明确规定，该文件第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”
此规定同建设工程行业法律法规等规范性文件确立的“转包自始非法”原则一致。
2.工程总承包涉及转包自始非法原则的突破性例外及其成因
工程总承包涉及转包自始非法的原则系与其建设工程资质密切相关的，鉴于国务院于2002年发布《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》，决定对工程总承包资格核准的行政审批制度予以取消；到2003年原建设部印发《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号，对工程总承包资格证书废止之后开展工程总承包业务的参与单位予以规定；再到住建部2016年6月发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，明确工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。
也即，自2002年起至2016年，乃至于2020年3月1日《管理办法》施行前的期间，针对行业法律法规等规范性文件确立的“转包自始非法”原则而言，在工程总承包模式下涉及的该原则发生了突破性的例外——设计单位可以自行承接工程总承包项目，对应可以将项目施工整体分包或转包施工，即间接得出“不禁止工程总承包项目设计单位转包施工”的结论。
三）《管理办法》施行后转包自始非法原则例外的回归
2019年12月，发改委、住建部发布《管理办法》对工程总承包单位的资质条件重新予以明确——《管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”
《管理办法》已于2020年3月1日实施，至此，设计单位承接工程总承包项目仅能以申请取得相应建设工程施工资质或采取联合体的方式。项目转包的合法性问题已重新回归，与建设工程行业法律法规“转包自始非法”确立的原则一致。
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《管理办法》第21条“分包”是否囊括“施工整体分包或转包”的法理及实务理解分析
一）业界对《管理办法》第21条“分包”的理解差异
根据本文前述章节关于工程总承包施工转包自始非法的例外规定，鉴于《管理办法》施行前，行业内普遍存在工程总承包项目设计单位施工整体分包的情形。
《管理办法》施行后，笔者业已接受相关设计单位关于“《管理办法》第21条规定的‘分包’是否囊括施工整体分包或转包”的业务咨询，经与具备相应实务经验的律师同行以及参与过工程总承包项目的相关单位、专业人士交流讨论后发现，不少人员对《管理办法》第21条“分包”存在不同理解的情形——该“分包”具体包括“施工整体分包或转包”还是仅指“专业分包”。
二）对《管理办法》第21条“分包”的法理及实务理解分析
与本文前部分所述一致，自2002年起至2016年，乃至于2020年3月1日《管理办法》施行前的期间，针对建设工程法律法规确立的“转包自始非法”原则而言，工程总承包模式下的设计单位可以直接将项目施工部分予以转包；但《管理办法》施行后，工程总承包模式下的转包施工又回归至“自始非法”的原则之下，即工程总承包模式下的承包单位不得将工程施工部分转包或整体分包，转包自始非法亦已成为《管理办法》规定的禁止性规定。
基于我国建设工程行业多年以来形成的粗放型管理、发承包体制的计划经济管理模式以及市场利润驱动等原因使然，导致行业内普遍存在非法转包、肢解分包、违法分包以及挂靠等违法问题，严重干扰了建设工程行业的良性发展以及市场的正常秩序，直接导致大量工程发生质量缺陷、引发农民工工资拖欠、重大工程安全事故隐患等情形与问题。
针对于此，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等建设工程行业规范性文件均确立了建设工程行业资格准入制度，即从事建设工程活动的相关单位，均应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，进行行政审批申请进而取得不同的资质等级，然后才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；同时，承包单位仅能将法律法规规定以及与建设单位明确约定的专业工程部分予以“专业分包”。
上述均系我国建设工程行业长期实践中得以确立和制订，用以规范建设工程行业良序发展、预防影响社会稳定和谐事件产生、健全行业管理习惯及惯例的法律原则、规则或惯例。
作为建设工程行业建设活动的模式或方式，工程总承包理应顺应我国建设工程行业的发展及趋势；遵循我国建设工程行业长期以往形成的习惯与惯例；遵守我国建设工程行业法律、行政法规规范性文件创设的效力强制性等原则规定。
基于此，《管理办法》第21条的“分包”不应当认为还囊括工程总承包“施工转包”的情形，否则，将违背建设工程行业的发展规律及惯例。
三）基于《立法法》规范性文件层级效力对《管理办法》第21条“分包”的理解及分析
就《立法法》关于立法规范性文件的层级效力及设立权利义务方面的规定而言，《建筑法》、《建设工程管理条例》系建设工程以及建筑安全管理的基本法律、行政法规类规范性文件，具有创设“效力性强制”规定的权力，可以对建设工程行业发承包做出法律效力强制性、禁止性的规定。
而《管理办法》的立法层级为部门规章，其不仅层级低于上述法律及行政法规，且根据《立法法》的规定，其尚不得创设“效力性强制规定”。《管理办法》理应同上述法律法规确立的“转包自始非法”原则一致，不应突破该效力性强制规定。
因此，从《管理办法》的立法层级及宗旨本意的方面而言，《管理办法》第21条的“分包”不应当包括工程总承包“施工转包”，而仅应当指“专业分包”。否则，其将与“转包自始非法”的原则性规定相违悖。
四）基于法律规范性文件“文义解释”优先原则的理解及分析
《管理办法》第21条系关于工程总承包分包的规定，其原文为：“ 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
就工程总承包项目施工转包、分包问题方面而言，《管理办法》全文均未针对其提及或使用“施工整体分包”、“转包”两个词汇，而在第21条中仅存在“分包”的表述。
此外，《管理办法》第21条原文还涉及了“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时”的情形规定。根据建设工程、招标投标相关规范性文件《标准施工招标文件》第1.1.5.5条的规定，“暂估价”系指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。
根据此处“暂估价定义”的内容，其仅指向材料、设备以及专业工程，并不包含工程施工整体，也即此处对应仅指向“专业分包”。因此，从立法文义解释优先原则的方面而言，以及《管理办法》第21条后半部分关于“暂估价专业工程分包”系对前述“分包”法条的补充内容方面来看，可以推断，《管理办法》第21条规定的“分包”理应仅指“专业分包”，不包括“施工整体分包或转包”。
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结语

设计单位是参与工程总承包项目的主力军，由于具有先发优势、人才优势、技术优势等因素使然，其更容易为工程总承包项目业主所接受，成为工程总承包项目的承包方，《管理办法》施行前业已占据工程总承包市场较多的份额。
《管理办法》施行后，其核心内容“工程总承包单位条件”的建设工程资质规定对设计单位影响首当其冲，特别系尚未申领建设工程施工资质的设计单位，其将仅能通过联合体的方式参与工程总承包项目、承接项目的机会较《管理办法》施行前已大大降低；对于《管理办法》施行前已承接工程总承包项目的设计单位而言，其还将面临项目工程施工已整体分包、项目后续施工单位的衔接等问题。
针对相关设计单位工程总承包具体项目已发生的实务问题，本文就《管理办法》第21条“分包”的范围进行了阐述，明确了系与施工总承包模式下一致的专业工程分包，不包含“施工整体分别或转包”的法律意见理解与分析。
《管理办法》正式施行后，部分工程总承包参与单位虽已产生本文所述相关建设工程资质以及工程总承包项目的过渡及衔接等问题，对行业造成了一定的影响。
但总体上而言，《管理办法》的颁布施行符合国家层面对工程总承包领域的发展要求，能够推动解决工程总承包现有政策与工程实务之间的诸多问题，有利于统一解决国内各地方关于工程总承包的政策性规定存在的矛盾冲突。
我们相信，《管理办法》的施行将极大地促进我国工程总承包实践的规范化、合法化，对促进工程总承包的健康发展起到积极的意义。

来 源：总包之声

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文章出处：勘探前沿

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