本文编号：GLOBAL-072

本文转自：《国际经济合作》期刊

根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）合同（1999 年第一版）第7.7 款（工程设备和材料的所有权），在国际工程承包中，争端频发，如果不能合理地得到解决，将不利于工程项目实施和维持工程各方的良好合作关系。目前，解决工程争端的主要方法有协商、调解、仲裁和诉讼。其中，调解作为一种灵活、经济并且无胁迫的争端解决方式，受到工程争端当事人的广泛青睐。调解可以在出现争端后引入调解人进行调解，也可以在仲裁或诉讼过程中由仲裁员或法官进行调解。本文比较分析了中国和西方的调解观念差异，以及工程争端调解行为差异，对频发的中外公司间的国际工程索赔与争端的解决具有参考价值。

受不同经济、政治、地理、历史、宗教等因素的影响，中西方人均形成了独特的语言、知识、人生观、价值观、道德观、思维方式、风俗习惯等，这些文化差异也使中西方人的调解观念产生不同。通过查阅文献资料，本文总结了中西方调解观念的差异，如表1所示。

表1 中西方调解观念差异对比表

（一）中西方法律信念不同

虽然现行的调解制度不是对传统调解制度的全然继承，但传统的社会文化因素仍对现代法律制度存在重要影响。中西方在调解观念上的巨大差异正是由不同的社会文化差异造成的。

调解在中国具有源远流长的历史，从古至今的官员和百姓都乐于采用调解方式解决争端。“天人合一”是中国古代哲学宇宙观的根本观点，它追求人与自然和谐，推衍到人类社会生活，便是人际和谐、社会和睦。从美学意义而言，中国古代的和谐强调对立面的均衡统一，人们把均衡打破以及对立面的相互矛盾和冲突视为应竭力避免的灾难。诉讼即意味着双方当事人的冲突与对立，会背叛和谐状态，破坏和谐秩序。所以“无讼”是古代中国社会的理想状态，不过这并不代表社会不存在冲突和争端，而是遇到争端时，人们自然而然会选择既能解决争端又能保持和谐的调解机制来解决问题。

在西方社会，法律在最高的、终极的意义上被赋予规制和裁决人们行为的力量，它是公民行为的最终导向，是司法活动的唯一准绳，私人和政府都必须首先受它约束。西方人根深蒂固的“法律至上”观念导致西方社会“好讼”，所以在争端发生时，当事人和律师更倾向于选择诉讼的途径。

（二）中西方调解涵义不同

在英语中调解被译为“mediation”，《牛津英汉双解辞典》中“mediation”有两个解释：一个是调解、调停与斡旋，另一个则是居间，促成。这两个解释均体现出需要第三方来居中撮合的意义。但这个词本身并不含有应使争端得以化解的涵义。因此，在西方的调解实践中，一般将调解人的角色定位为便利交流与谈判，调解人仅需要把争端双方拉到谈判桌上，制造冷静协商的条件并维持谈判的进行，而争端能否得到解决还得依赖当事人双方。调解人在调解中更关注调解形式和程序问题。

但在中国的《辞海》中，“调解”一词的解释是：“通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。”自此可以看出，在中国调解人不只需要促使双方坐下来谈判，还需要主动“查明事实”和“分清是非”，并介入争端的处理。调解人更多地关注调解中的实体问题。“调”和“解”两个字分开来看也都有希望争端得以消弭的意义。这种重视结果的词义使得中国的调解相对于西方而言，更加重视调解人的作用而相对忽略当事人的作用。因为调解人不仅仅是居中调和，还要能够“说服教育”，这也意味着被当事人认可的调解人应当具备良好的身份地位、知识经验，或者是长辈、领导等具有权威的人。对比来看，中国调解人更希望调解人从熟悉的人中间选任，而且这个人最好对争端的来龙去脉比较了解，而西方当事人更注重调解人的专业素质，例如，是否受过专业的调解培训等，强调调解人应该是中立的，并且与任何一方当事人都不应该存在特殊关系。

（三）中西方价值观念不同

西方人传统上不习惯以调解来解决争端，但后来逐渐应用调解的主要原因是他们认识到诉讼程序的昂贵和拖沓以及调解程序的经济和快捷。所以，西方人选择调解方式来解决争端的目的也很直接，就是为了维护自己的权力和利益，可称之为“利益主导型”的价值取向。

相对而言，中国人在调解中往往不先关注自己的直接利益，而是期望通过解决争端来维系双方既有的合作关系，又不破坏长远发展机会。这种“关系主导型”的价值取向决定了中国人在调解之初，会努力建立双方良好的关系，为接下来的调解程序能够顺利进行奠定好基础。

此外，中西方不同的“面子观”也导致当事人在调解中有不同的表现。受个人主义观念影响，西方人一般只考虑自己的面子，或称之为“尊严”更加恰当，其考虑的核心是自己的利益在多大程度上得到了维护和扩张。相反，受集体主义观念影响，中国人在处理争端时，不仅考虑如何更好地维护自己的权利和利益，更关注解决争端能在多大程度上为自己挽回面子。不仅如此，中国人会既考虑自己的面子也考虑对手的面子，更重要的是还会顾及调解人的面子。在很多时候即使有一方当事人或双方本来不愿意和解，但“不看僧面看佛面”，考虑到调解人的面子最终也会妥协而达成和解。

（四）中西方决策模式不同

西方文化偏好抽象分析，这使西方人在决策上往往采用线性思维顺序进行决策。当面临一项复杂的谈判任务时，西方人常常将大任务分解为一系列的小任务，每次解决一个问题，从头至尾都有让步和承诺，最后的总协议就是一连串小协议的总和。然而中国文化更偏好形象思维，所以中国人习惯采用模糊思维通盘进行决策，讨论问题没有明显的次序之分，而是整体讨论，通过一步步的假设来解决各个问题，到了调解的最后阶段，再重新评估之前各个假设方案的可行性，双方在所有问题上做出让步和承诺，进而达成一揽子协议。

（五）中西方表达方式不同

美国人常讲“Business is business”，即对事不对人，这使他们在调解时开门见山，不经过寒暄就直接切入正题。所以西方人习惯于以直接的方式表达对利益的主张，并且希望对方明确给予答复，即使被拒绝也绝对不会影响对其他问题的处理和对双方关系的态度。但中国当事人常常通过隐语或肢体语言等含蓄的方式表达利益要求，其更希望对方能够结合自己的上下文叙述来领会自己的内在想法。若中国人准备拒绝对方的要求，其语言表达往往会变得更加复杂和难以琢磨。

由于中西方当事人公开表达想法的意愿不同，调解模式也有差异。在西方社会，人们更习惯于在调解中面对面地交流观点，双方当事人公开陈述自己的看法并直接听取对方的意见。而面对面调解会使中国当事人在某种程度上感到不适或丢面子，所以中国人更习惯于在背靠背的调解情形下表达自己的观点，由调解人穿梭于双方间作为纽带传递信息，即“穿梭外交”，只有当调解协议的轮廓被敲定时，当事人才会面对面地就一些具体事宜进行商讨。不过，近年来，在西方的调解实践中也逐渐更多地运用背靠背调解方式，也就是“秘密会议”，究其原因也是因为考虑到：一方当事人不希望对方当事人过早地知道某些信息，如最终报价等，对于此类信息，当事人一般也都会要求调解人未经其允许不得透露给对方；同时出于保护个人隐私或商业秘密的考虑，当事人考虑到自己的某些信息如被对方知晓会不利于自己的调解情势，所以只希望与调解人取得沟通。总体来看，虽然中西方调解都可能运用背靠背调解方式，但中西方当事人的考虑却有所不同。

（一）中国工程争端调解特点

在中国，调解工程争端主要通过法院调解和仲裁调解的方式。

法院调解被认为是根植于中国传统法律文化的“东方经验”，同时也具有法律依据。《民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”《仲裁法》也在第五十一条第一款指出：“仲裁庭在做出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时做出裁决。”

法院调解和仲裁调解的司法性质不同。法院调解是人民法院审结案件的一种方式，属于诉讼内调解，而仲裁调解属于诉讼外的调解。法院调解在人民法院的审判人员的主持下进行，依据审判职权，属于审判活动，具有司法性质；而仲裁调解的主持者是仲裁机构的仲裁员，所进行的活动不具有审判职权和司法性质。

此外，两种调解形式的法律效力也不尽相同。人民法院制作的生效调解书，与法院的判决书具有同等法律效力，是具有给付性内容的判决，一方如不履行义务，对方当事人可以申请法院强制执行。而仲裁调解所达成的调解协议，仲裁机构可以制作调解书，也可以应当事人的要求制作裁决书，但两者都要经过人民法院的审查合法之后，再依当事人的申请才能强制执行。否则，人民法院不予执行，当事人只能再行申请仲裁或提起诉讼。

尽管不同调解形式的司法性质和法律效力有所不同，其具体调解过程却很相似。在中国，调解程序都可以分为调解开始、调解进行和调解结束三个阶段。

调解程序主要通过两种方式启动：一是经当事人主动请求；二是在征得当事人同意后，法官或仲裁员进行调解。

在开始调解后，法官或仲裁员都会首先声明，“任何一方当事人均不得在之后的仲裁程序、司法程序或者其他任何程序中援引对方当事人或者调解人在调解过程中的任何陈述、意见、观点或建议，以及书面材料作为其请求、答辩或者反请求的依据”。

调解主要以“背靠背”的方式进行，调解人与双方当事人分别单独交流，通常先与原告也就是索赔方交谈。调解人会给当事人时间让其详细地叙述事实和自由地表达想法，为了尊重当事人的话语权，调解人不会打断，更多地时候是一位耐心的听众，会等待当事人抒发完所有情绪。然后调解人会寻找当事人事实不清楚的叙述和证据不充分的请求，有针对性地进行询问；对于得不到法律支持的证据，调解人会暗示当事人应当让步。

调解人除了以国家法律法规、建设工程合同和当事人提交的其他证据为依据判断双方当事人的请求是否合法和合理外，还会从社会道德层面来看是否合情。对在法律层面占优势，但在道德层面难以令人信服的当事人着重进行劝说，促使其适当让步。

如果不能在一次调解中达成一致，可以进行多次调解，既可在庭上，也可在庭下。调解人可以选择是否参与私下的调解过程，例如，调解人会建议双方当事人利用就餐的时间在更加和谐轻松的氛围下，以调解人已经达成的调解进度为基础进行进一步的“面对面”交流，即“餐桌文化”，调解人可以出席也可以只让当事人自己交流。

当双方当事人差距已经缩减到很小时，调解人会建议当事人进行折中以快速达成一致。

法院调解若因调解达成协议而结束，则由人民法院制作调解书或调解协议；若因调解无效而结束，人民法院应当对案件继续审理，并及时做出判决。仲裁调解如果调解成功，当事人可以撤回仲裁申请或请求仲裁庭依据调解协议的内容制作调解书或者裁决书；如果调解失败，没有达成协议，宣告调解结束，由仲裁员对案件进行裁决。

（二）西方工程争端调解特点

尽管采取的方式和强调的重点有所不同，有经验的调解人在实践中大部分会采用相似的做法。在美国，调解通常细分为调解前、调解开始、各当事方开场陈述、调解人主持下的谈判和协议达成等几个阶段。

在调解前，使得双方当事人都同意进行调解的手段包括：1.一方委托调解人与另一方联系；2.某检察官或法院将双方当事人转交由调解程序处理；3.调解人主动促使调解；4.法律上的强制力迫使调解。

调解人通过介绍调解规则、保密问题和调解人公正性问题开始调解会议，或者以非正式的方式甚至是幽默的举措来营造一种和睦友好的气氛。在调解人结束开场白之后，各当事人通常都被给予“不受打断”的时间去描述这场纠纷。通常调解人会利用开场陈述来尽可能多地了解各方当事人的利益及其优先考虑的因素，缩小存在于事实和当事人对事实的不同理解之间的差距，强调维系双方关系的积极作用以及当事人的共同目标，鼓励并促进更有可能达成和解的谈判行为。

在调解人主持下的谈判阶段中，调解人可以提议安排议题的顺序，从看起来可能达成共识的问题入手，或先处理最重要的问题。如果尽管调解人努力营造一种合作的氛围，但当事人仍然保持一种竞争性的谈判态度，调解人可能就不再强调“富于同情的倾听者”角色而应转入“现实的代言人”角色。“秘密会议”是调解人在调解过程中与每一方当事人举行的私下会谈，作用在于给情绪过于激动的当事人提供一个宣泄和冷静下来的机会；鼓励开诚布公并且接触争端产生的根源；澄清某个问题；花时间与一方当事人单独相处以建立信任；提醒一方当事人达不成协议的后果等。为了保持可信度，调解人通常在与各当事方一起恢复共同会议之前，与所有当事方都举行秘密会议。

随着谈判的进行，调解人归纳已协商一致的方面，以激励当事人达成最终和解。如果各当事方的立场一致，调解人通常会帮助起草协议。在各当事方无法就所有问题达成共识时，调解人可能设法挽救调解已获得的积极结果。

（三）中西方工程争端调解的异同

中西方的不同调解观念和调解模式导致调解人的实践做法有所不同，但由于调解程序大致相同，所以中西方争端调解仍有相同之处。本文对中西方工程争端调解的典型异同归纳总结如表2所示。

表2 中西方工程争端调解的典型异同归纳

中西方调解程序整体上类似，都可分为准备、开始、进行和结束等阶段。

在开始调解前，西方调解人通常会介绍调解规则、保密问题和调解人公正性问题，或者以非正式的方式甚至是幽默的举措来开启调解过程；中国调解人会着重声明如果调解不能达成协议，在之后的诉讼或仲裁过程中任何一方不得援引调解过程中对方当事人或调解人的任何陈述、意见、观点或建议。

在调解工程争端时，中西方调解人都会结合采用“面对面调解”和“背靠背调解”这两种方式，但是使用情况却有不同。

在西方调解人开始调解前，未能充分了解当事人的诉求，所以调解人通常会先进行“面对面调解”，通过与双方当事人面对面的交谈，了解争端事实和案件主张，然后积极地促使双方当事人就争端议题进行谈判。在有必要的时候，调解人转入“背靠背调解”，分别与双方当事人单独交谈。

但中国的调解程序通常包含于诉讼或仲裁的庭审程序中，在开始调解前调解人已充分了解到双方当事人的诉求和案件事实，因此通常直接采用“背靠背调解”的方式，单独向每一方当事人征求让步、提出建议，在双方当事人思想差距缩小到可以进行公开协商后，再让双方当事人进行“面对面”的沟通。

国际工程项目中的争端调解过程，本身就是不同文化发生碰撞与交流的过程，这是一项复杂的、具有挑战性的跨国界、跨文化的经济活动。当案件在非己国进行调解，当事人处于不熟知的调解模式下时，当事人应注意不同调解模式的差异，从而更好地适应不同的调解模式。当各当事人分别来自不同文化背景时，调解人需要关注当事人调解观念的共性和差异，当事人也需要从与己不同的视角观察和理解对方，从而更好地推动工程争端调解活动的开展。

（作者单位：天津大学管理与经济学部；

  作者联系方式：luwenxue63@126.com）

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