收藏！新冠疫情海外蔓延与工程索赔的建议

大众类 莊容容 · 1032浏览 · 0元打赏 · 2020-04-27 · 丝路英雄汇(丝路通)

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近几个月来，随着新冠疫情在国内外的蔓延，境外许多国家颁布了公共政策或政府命令来防控疫情，如旅行与运输限制、额外检验检疫要求、外籍劳动用工限制、签证政策限制、强制性社交隔离等，特别是项目所在国颁布的上述疫情防控政策与命令，给我国“走出去”企业承包或投资的海外工程项目的实施造成了严重影响。为了协助我国“走出去”企业应对新冠疫情对所运作的国际工程项目带来的风险、降低损失，有必要对国际工程中的法律变更与政治性不可抗力机制进行研究和分析。

一、新冠疫情与国际工程中的法律变更

（一）法律及法律变更的含义

在法律实践中，“法律”一词可从狭义和广义两方面理解：狭义上的法律仅指各国立法机关（如我国的全国人大及其常委会）制定的法律规范；广义上的法律不仅包括立法机关制定的法律规范，还包括司法机关制定的司法解释，以及行政机关制定的有普遍约束力的规范性文件，如行政法规、规章、条例、细则和行政命令等。

在国际工程实践中，“法律”一词通常使用其广义的概念，例如，FIDIC 1999年版EPC/交钥匙合同条件下的法律即包括“所有全国性（或州的）法律、条例、法令和其他法律，以及任何合法建立的公共当局制定的规则和细则等”。同时，需注意的是，国际工程合同中的“法律变更”的范围，一般仅限于项目所在国的法律的变更，而不包括项目所在国之外其他国家或地区的法律的变更。

（二）新冠疫情情势下研究法律变更机制的意义

在海外新冠疫情蔓延的情势下，仅研究不可抗力机制是不够的，因为在国际工程一般实践中，在不可抗力机制下，我国“走出去”运作国际工程项目的企业所能获得的成本费用补偿可能是不足的：

1.在工程承包层面，承包商因新冠疫情的影响所遭受的经济损失通常分为两类：一类是承包商遭受的直接经济损失，如人员窝工费、设备闲置和维护费、防疫费、管理费（典型的如保函手续费、保险费等），另一类是因降低或消除新冠疫情的影响所发生的成本费用（如果这些成本费用无法获得业主补偿的话），如停工现场照管费、复工费、赶工费等。如果援引不可抗力机制，除了获得工期补偿外，对于经济损失，承包商最多能从业主处获得第二类成本费用，如停工现场照管费、复工费和赶工费等方面的补偿，而很难就第一类直接经济损失，如人员窝工费、设备闲置和维护费以及管理费等获得业主的补偿。

然而，一旦项目所在国政府颁布实施了疫情防控的政策或命令，就触发了法律变更机制，它使承包商就第一类直接经济损失（人员窝工费、设备闲置和维护费以及管理费等）获得业主的补偿成为可能。例如，根据FIDIC 1999年版EPC/交钥匙合同条件第13.7条的规定，在基准日期后，如工程所在国的法律有改变（包括施行新的法律，废除或修改现有法律），或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响时，合同价格应考虑由上述改变造成的任何费用增减，进行调整，承包商有权就上述费用向业主索赔。

可见，对于承包商来说，援引法律变更机制比援引不可抗力机制所能获得的经济损失补偿范围更为全面。

2.在项目的投资层面，以电力、交通和市政基础设施等特许经营项目为例，如新冠疫情仅认定为一般性不可抗力，而未认定为法律变更或东道国政治性不可抗力（下文详述），那么代表投资方的项目公司仅能向东道国政府或产品/服务的承购人（Off-taker）索赔项目商业投产日（Commercial Operation Date, COD）的延期，对于保险不能理赔的损失，由项目公司自己承担，而无权要求直接经济补偿或通过上调产品/服务的销售价格（如上网电价）来间接弥补自己的经济损失。

然而，一旦项目所在国政府颁布实施了疫情防控政策或命令，触发了特许经营协议或产品/服务销售协议项下的法律变更机制，那么对于项目公司所遭受的经济损失，如通过保险理赔仍不能获得补偿，项目公司就有了就额外成本费用（如人员窝工费、管理费和额外的融资费用、租地费用和保险费用等）要求给予经济补偿（一般是通过要求上调产品/服务的销售价格给予间接经济补偿）来弥补损失的可能性——当然，具体还需要检视具体项目投资协议的具体规定，而不能一概而论。

二、新冠疫情与国际工程中的政治性不可抗力

（一）国际工程中不可抗力的划分：一般性不可抗力与政治性不可抗力

在晚近的国际工程实践中，出于不同情形下适用不同补偿范围或幅度的考虑，交易合同更倾向于将不可抗力再进一步划分为一般性不可抗力和政治性不可抗力，特别是在项目的特许经营层面。典型的界定划分如下：

1. 东道国政治性不可抗力，通常包括：

（1）在东道国境内发生或者东道国直接介入的战争、外敌入侵、内战、武装冲突、起义、叛乱、骚乱、经济封锁、禁运、政治行为或恐怖主义等；

（2）东道国境内适用的许可非因项目公司自身的原因而被取消或过期失效未能续期；

（3）东道国境内的法律变更；

（4）东道国境内发生的非当事方原因导致的罢工和怠工；

（5）东道国境内发生的非当事方原因导致的核辐射或放射性污染等。

可见，上文所述的法律变更在项目投资协议下通常也纳入东道国政治性不可抗力的范畴，统一适用政治性不可抗力的救济机制。

2. 一般性（或其他）不可抗力，通常包括上述东道国政治性不可抗力之外的其他不可抗力。

国际工程合同中将不可抗力划分为政治性不可抗力和一般性不可抗力的依据是：在国际工程项目的参与当事方之间进行风险分配时，乙方（承包层面为外国承包商，投资层面为项目公司）承担项目所在国境外的风险，甲方（承包层面为业主或项目公司，投资层面为东道国政府或产品/服务承购方）不承担项目所在国境外的风险；对于项目所在国境内的风险，一般性可抗力为商业可保的风险，分配给乙方（承包层面为外国承包商，投资层面为项目公司），由乙方通过商业保险覆盖，政治性不可抗力风险为商业上不可保的风险，分配给甲方（承包层面为业主或项目公司，投资层面为东道国政府或产品/服务承购方）承担。

根据上述风险分配原则，一旦项目所在国政府颁布实施了疫情防控政策或命令，触发了国际工程合同项下的法律变更机制，那么在承包层面，如果承包商发生了通过保险仍不能覆盖的成本费用，由业主进行经济补偿；在投资层面，如果项目公司发生了通过保险不能覆盖的成本费用，则由东道国政府或产品/服务承购方给予直接经济补偿或者通过上调产品/服务销售价格给予间接经济补偿。

三、结语

综上分析，在新冠疫情的影响已经超出我国地域范围、在海外蔓延和肆虐的情况下，如果项目所在国政府颁布了新冠疫情防控的政策或命令，我国“走出去”企业，无论是承包企业还是投资企业，都需认真研究交易合同下的法律变更机制和政治性不可抗力机制，以便获得更充分的补偿，弥补经济损失，降低项目运作风险。

需注意的是，根据笔者的服务经验，我国“走出去”企业运作的海外工程项目，不少承包合同和投资合同的合同规定都较为粗糙，不够精细，导致在新冠疫情情势下可能获得补偿不足或不全面。举例说来，许多承包合同与投资合同都规定，在政治性不可抗力发生的情况下，如其对工程或永久设备材料造成物理性损害，则对于乙方（承包层面为外国承包商，投资层面为项目公司）因修复该种物理性损害而发生的成本费用，甲方（承包层面为业主或项目公司，投资层面为东道国政府或产品/服务承购方）将给予直接经济补偿或者通过上调产品/服务的销售价格给予间接经济补偿。但是，在我国“走出去”企业签订的海外工程承包合同与投资合同中，较普遍地缺乏对于政治性不可抗力导致的额外融资成本、保险成本和租地成本等是否可以获得甲方补偿的明确规定。

为此，建议我国“走出去”企业后续获取新的海外工程项目时，在合同审查和谈判方面更加严谨和精细化，以下述政治性不可抗力情形为例，使我国企业获得的补偿更为全面：

1. 在工程承包层面，特别是对于我国承包企业垫资和融资（如以卖方信贷、工程款延付等方式进行的融资）的项目，明确约定在发生政治性不可抗力时，我国承包企业除了能获得常规经济补偿（受损工程、设备材料的修复、重置费用补偿）外，还能获得额外垫资费用或融资费用的补偿；

2. 在项目投资层面，明确约定在发生政治性不可抗力时，项目公司除了能获得常规经济补偿（受损工程、设备材料的修复、重置费用补偿）外，还能获得额外的融资、保险和租地等费用的补偿，不管是直接经济补偿还是通过上调产品/服务销售价格而给予的间接经济补偿。