从巴新政府拒绝紫金矿业波格拉金矿采矿权展期看海外投资中的隐性征收
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近日，综合紫金矿业集团股份有限公司（“紫金矿业”）及我国驻巴布新几内亚（“巴新”）经商处等消息，巴新总理马拉佩于2020年4月24日发表声明，表示巴新政府决定依法拒绝波格拉金矿经营公司—巴理克新几内亚有限公司（“BNL公司”）关于将采矿证延期20年的申请。政府谈判团队将立即与该公司进行过渡安排谈判。
波格拉金矿是世界上少有的几个超大型金矿之一,紫金矿业集团公司于2015年8月31日投资2.98亿美元，收购了巴理克公司（加拿大籍）50%的股份，从而间接持有该金矿47.5%的权益，并参与对矿山的经营管理。该项目是中国公司在巴新的第二大投资项目，仅次中冶瑞木镍钴矿项目。BNL公司对于波格拉金矿的采矿权已于2018年8月到期，根据2019年8月2日巴新国家法院判决，在巴新政府对采矿权延期申请做出决策之前，该金矿可以继续合法经营。
一、巴新政府拒绝采矿权展期的法律性质：隐性征收？
东道国政府的征收征用是海外投资中的典型政治风险之一，1985年《多边投资担保机构公约》对于“征收和类似措施”的定义为，东道国政府采取立法或行政措施，或懈怠行为，实际上剥夺了被保险人对其投资的所有权或控制权，或其应从该投资中得到的大量收益，但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。
在海外投资法律实践中，征收通常分为直接征收（也称“显性征收”）和间接征收（也称“隐性征收”），前者如海外项目资产直接被东道国政府征收征用，无论是否给予补偿、补偿是否合理；后者在形式上更隐蔽，东道国政府通常不发布对海外投资进行征收征用的法律法规或行政命令，而是以间接的方式，如无理中断或吊销尚在有效期的许可，拒绝按招商引资时的约定给予许可展期，歧视性提高环保或劳动保护水平，增加对原材料供应的限制，增加对产品/服务销售渠道的限制，增加对产品/服务销售价格的管制等，致使外商投资实际上无法再正常经营，被迫将投资移交东道国政府或其指定的其他企业。
那么，巴新政府这次拒绝波格拉金矿采矿权展期的行为，是否构成隐性征收？对此，笔者认为不应妄下结论。巴新政府拒绝波格拉金矿采矿权展期的前置背景是，BNL公司的采矿权已于2018年8月到期，当地法院只是于2019年8月2日判决作出临时性安排，即在巴新政府对格拉金矿采矿权作出展期的决策之前，BNL公司可以对格拉金矿继续进行采矿和经营，但巴新政府并无对该采矿权作出展期的硬性义务，除非巴新政府先前已就该采矿权展期作出过单方承诺或与投资人/BNL公司达成过协议性安排。
因此，在事实信息尚不充分的情况下，笔者的初步判断是：
1. 如果巴新政府先前并未就该采矿权展期作出过单方承诺或与投资人/BNL公司达成过协议性安排，那么是否对该采矿权进行展期属于巴新政府的权力范畴，巴新政府并无进行展期的义务，毕竟原采矿权已经“到期”，换言之，即使巴新政府决定对该采矿权不再展期，也不违反对投资者的法律义务。在此情况下，采矿权到期不能续展的风险，应是紫金矿业从巴理克公司进行股权收购之时尽职调查的核心内容，并应在股权收购协议（特别是收购价格）中作出重点考量；
2.反之，如果巴新政府先前就该采矿权展期作出过单方承诺或与投资人/BNL公司达成过协议性安排，那么巴新政府拒绝对该采矿权进行展期的行为，可能构成对投资者的隐性征收或违约行为。
二、如构成间接征收，紫金矿业可采取何救济措施？
按照海外投资的一般实践，如果巴新政府拒绝对波格拉金矿采矿权进行展期的行为构成隐性征收或政府违约，紫金矿业可通过BNL公司（行使股东权利），同巴新政府友好协商予以解决：或者由巴新政府对该采矿权进行展期，或者由巴新政府给予充分补偿。
如果该争议无法通过友好协商获得解决，紫金矿业可通过我国与巴新政府签订的《关于促进和保护投资的协定》（简称《协定》）规定的调解或仲裁机制解决争议：根据《协定》第八条的规定，紫金矿业既可将征收争议本身提交根据1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）设立的调解委员会或仲裁委员会解决，也可就征收补偿款额争议提交上述调解委员会或仲裁委员会解决。但须注意的是，《华盛顿公约》第八条明确规定，若该国民或公司已在缔约另一方境内诉诸行政或司法解决，该争议不得提交仲裁，因此，紫金矿业需审慎考虑并在诉诸巴新当地法律救济和根据《华盛顿公约》进行仲裁这两种救济途径之间做出选择，而不能兼用。
三、延伸解析：我国对外承包企业在海外工程承包项目上的权益如受到东道国政府侵害，是否可以适用征收的救济机制？
我国（如商务部）在对外经济合作的统计口径上，是将对外承包工程与对外投资明确区分的，而我国与世界绝大部分国家签署的是“投资”保护协定，这不免给我国对外承包企业带来困惑：我国对外承包企业在其承包的海外工程项目上的权益如果受到东道国政府的侵害，如遭受征收征用、政府违约等，是否也能援引我国与东道国签订的“投资”保护协定而获得救济？
对此，笔者认为，商业上的投资概念和范围与法律上的投资概念和范围并不相同，也容易诱导我国对外承包企业走入概念误区。在国际投资保护协定的实践中，法律上的“投资”的概念采用了广义的概念，通常也涵盖而不是排斥工程承包下的权益，例如，中国与印度于2006年签订的《关于促进和保护投资的协定》规定的“投资”的范围为（其他投资保护协定下“投资”的范围与之类似）：
“‘投资’一词系指依照投资者在其境内做出投资的缔约乙方的国内法设立或取得的各种财产，也包括此等投资形式上的变化，包括但不限于：
（一）动产、不动产及抵押、质押、留置等其他财产权利；
（二）公司的股份、债权、股票或对公司的其他类似形势的参股；
（三）金钱请求权或任何其他具有财务价值的履行请求权；
（四）根据各缔约方相关法律取得的知识产权；
（五）依法律或合同授予的商业特许权，包括勘探、提炼石油和其他矿物质的特许权。”
可见，在国际投资法律实践中，海外工程承包项目项下的承包商权益，在法律上也属于“投资”的范畴，而不是区分和隔离于投资而不能获得双边或多边投资保护协定下的法律救济。这在我国某些对外承包企业承包的海外工程项目上也已得到实践证明，典型案例为北京城建集团有限责任公司（“北京城建”）与也门政府的也门机场仲裁案：
2006年，北京城建成功中标也门萨那国际机场新航站楼项目，工程中标价为1.15亿美元。该项目于2006年4月1日正式开工，原计划到2008年9月30日完工。但在项目实施过程中，业主（也门民航气象局）从未按施工进度付款，直至北京城建将工程主体结构基本建造完，装修材料及配套建筑材料大批从国内发货运往也门后，业主仍不按期付款（只付了几百万美元的工程款），反而倒打一耙声称北京城建进度延误违约，没收了北京城建3000万美元履约保函，并派武装人员进场驱逐了中方人员、强占工程。在与对方沟通无果、中国政府出面交涉也无济于事的情况下，北京城建根据中国与也门签署的《关于鼓励和相互保护投资协定》，于2014年根据《华盛顿公约》提起仲裁。
在仲裁过程中，也门政府向仲裁庭提出管辖权异议，其主张仲裁庭无管辖权的一个理由就是北京城建在本项目上从事的是工程承包行为，而不是“投资”行为。对此，仲裁庭于2017年就管辖权问题作出裁决，认定北京城建的工程承包行为在中也双边投资保护协定下属于合格的“投资”，所以仲裁庭对此案具有管辖权。至此，也门政府在眼见仲裁胜诉无望的情况下，被迫与北京城建协商，共同向仲裁庭申请撤销了仲裁。
四、结语
东道国的政治风险，如征收征用、政府违约、战争内乱、外汇禁兑等，是海外投资风险中的“黑洞”，一旦发生，将给海外投资项目的运作造成无可挽回的颠覆性风险。对此，我国企业在“走出去”过程中应深入研究海外投资可能遇到的政治风险，特别是研究国际法律救济机制，并有针对性地制定政治风险应对措施，如购买中国出口信用保险公司和世界银行多边投资担保机构（MIGA）的信用保险/担保等。
同时，我国对外承包企业也应明晰商业上的“投资”概念和法律上的“投资”概念的差别，避免并走出工程承包不属于投资因而无法获得“投资”保护协定的保护的误区。如果海外工程项目上的合法权益受到东道国政府的非法侵害，在损失重大且不能友好解决的情况下，我国对外承包企业也可诉诸我国与东道国之间签订的双边投资保护协定甚至两国都参加的多边投资保护协定设置的救济机制，以法律手段维护自身合法权益。
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